Entrevista a Eduardo Barcesat

Junio 2017

Entrevistas

El conocido constitucionalista y defensor de los derechos humanos, conversó largamente con Revista Cabal acerca de los principales temas que sacuden hoy la vida de las instituciones judiciales, empezando por el tema del repudiado fallo de la Corte Suprema relacionado con la aplicación del 2x1 a los represores. Y se refirió también al peligro que significa para el futuro del país los nuevos decretos presidenciales de endeudamiento, que otorgan prórroga de jurisdicción a favor de tribunales de Nueva York y Londres y renuncian a la inmunidad soberana. Un asunto realmente delicado y que el prestigioso jurista explica a fondo y con su habitual claridad.

Después de la formidable movilización popular en repudio al fallo de la Corte Suprema en el tema del beneficio del 2x1 a los represores, ¿cuáles supone pueden ser las novedades que traerá este asunto en los próximos meses?

Primero, no quisiera empezar sin dejar en claro que estamos ante un fallo lamentable, que quebranta la estructura jerárquica del orden positivo argentino. Recordemos que la ley suprema de la Nación hoy se integra con las cláusulas de la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos. Y tanto la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio como para la Convención sobre Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad consideran que la concesión de beneficios es absolutamente inviable. Y esa interpretación está además forzada por una ley de fines del gobierno de Cristina Fernández de Kirchner, que establece la inviabilidad de la concesión de beneficios como la amnistía, el indulto o la conmutación de penas, seguramente previendo ya debacle que sobrevendría y sobrevino con la política de derechos humanos del actual gobierno. Yo diría que la ley que se dictó por el Congreso de la Nación es muy importante  como gesto político. Demuestra que todo el arco representado en el Poder Legislativo, que es el primero de los tres poderes que regula la Constitución Nacional, ha repudiado el fallo y con fundamentos. No se trata de ninguna interpretación advenediza, sino que, por el contrario, es una interpretación auténtica del sistema constitucional y convencional argentino.

¿Frente a ese hecho qué actitud tomó la Corte Suprema?

Se limitó a dictar una medida de procedimiento, que lo único que tuvo de inusual fue que se publicó en el Centro de Información Judicial (CIJ, que es la página web de la Corte), como si fuera una resolución importante. En esa página se informó que el secretario penal, el doctor Esteban Canevari, debía reunir todos los expedientes que hay en la Corte con el pedido de la aplicación del beneficio del 2 x 1 y darle traslado a las partes por diez días respecto de la nueva ley para que se pronunciaran  sobre la misma. Acá se abre un abanico de posibilidades. Doy por cierto que las querellas van a pedir, obviamente, la aplicación de la ley y es muy probable que se recuse a los jueces que emitieron el lamentable fallo, porque, además, éstos han sido denunciados penalmente. De modo que hay una razón para recusarlos, si es que ellos no se excusan por sí, que sería lo que correspondería éticamente. Pero bueno lo de ético para estos magistrados es difícil que exista.

¿La recusación significa apartarlos de las causas?

Apartarlos para este fallo en particular. En ese caso hay que integrar la Corte con una nómina de jueces constituida con los presidentes de las Cámaras Federales de todo el país, que van a sorteo. Habrá alguno que se excuse, otro no, pero finalmente en algún momento estará integrado el tribunal. Y supongo y espero que en un tema de este calado institucional no se demorará mucho. También espero que no se demore el dictado de la sentencia. Ahora bien, entiendo también que estamos frente a un mal desempeño o posible comisión de delito en el ejercicio de la función pública por parte de los responsables del fallo, por lo que el juicio político no debería detenerse por esta ley y por la sentencia judicial. No se trata de hacer un enjuague, decir que fue un error, se anuló y ya está. Creo que el juicio político debe seguir adelante y que ésa es la competencia por excelencia del Congreso de la Nación, que a través de ella puede producir una restitución de la credibilidad en el accionar de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

¿Es la primera vez que la Corte en su actual composición sanciona un fallo en contra de los derechos humanos?

No, este no ha sido un fallo aislado. Viene precedido de dos pronunciamientos previos de la Corte Suprema que han importado ya una degradación en materia de derechos humanos. Primero fue considerar que los efectos civiles y la reparación en los casos de lesa humanidad prescriben. La corriente dominante hasta aquí era la imprescriptibilidad. Es más: lo dice en forma expresa el Código Civil y Comercial de la Nación, del cual son autores en buena medida Ricardo Lorenzetti y Elena Higthon de Nolasco. A pesar de eso y de que se aplica la  imprescriptibilidad a los casos en trámite, un pronunciamiento de la Corte declaró en un precedente la prescriptibilidad. Después, está el caso Fontevecchia, que es relativo a un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En este asunto, la Corte decidió por cuatro votos a uno (el único que votó bien fue el doctor Juan Carlos Maqueda), que las resoluciones jurisdiccionales de los órganos regionales o internacionales se cumplen si se corresponden con la doctrina de la Corte Suprema de la Nación. Es decir, que es potestativo cumplir o no, según ese fallo. Y en este caso se dijo que no se cumple, quebrando los precedentes y doctrinas que estaban aceptadas por la Nación. Es otro agravio imperdonable. Frente a esto, diría como reflexión necesaria, que en realidad la Corte como equipo ha perdido credibilidad, hecho que tiñe también a toda la justicia federal. La justicia federal, en vez de ser una justicia que imparte derecho y distribuye correctamente los enjuiciamientos y sanciones que corresponden, se ha convertido en un instrumento de persecución política. Una justicia que persigue y que a eso suma el agravante de hacerlo en muchos casos sin sustento normativo. Hay situaciones realmente escandalosas.

Mencione algunas de esas situaciones

Mencionaría dos. La persecución a la ex presidenta de la Nación, Cristina Fernández de Kirchner, y la del caso Papel Prensa, donde se excusa con una fundamentación pobrísima a los partícipes de actos de terrorismo estatal y de rapiña en beneficio propio. Todo esto está en trámite y todavía no podemos decir cuál será el desenlace definitivo.

¿Respecto del juicio político a los miembros de la Corte hay denuncias?

Si ya las hay, de diputados y de los cuerpos de abogados de las entidades de derechos humanos. De modo que ya está en curso la investigación. Claro que se tiene que reunir, al momento de la votación en la Cámara, dos tercios de los votos, para la acusación. Es una mayoría calificada muy rigurosa, diría, y difícil de conseguir. Pero creo que la gravedad institucional del tema amerita que se la logre, más cuando el caso viene precedido además por la forma irregular del nombramiento por decreto de los nuevos ministros de la Corte, hecho que se subsanó cuando el presidente del organismo dijo que no les tomaría juramento en esas condiciones. Creo que existe una serie de estropicios institucionales, rasgo típico del accionar de este gobierno, que además de provocar el derrumbe económico del país ha logrado también provocar su derrumbe institucional.

Lo del nombramiento por decreto en la Cámara Federal de Casación Penal de Carlos Mahiques es otro de esos estropicios, ¿no es así?

Sin duda. Un nombramiento contra la opinión del propio tribunal y contra la ley vigente, porque no es un camarista que haya tenido acuerdo para integrar la Cámara Federal de Casación Penal. Es decir, que entra por la ventana. Realmente demuestra el grado de podredumbre que se ha instalado en el Consejo de la Magistratura, que se está dedicando ahora a perseguir a los jueces independientes, como lo demuestran los casos de Carlos Rozanski, Eduardo Freiler o Daniel Rafecas, que ya está en carpeta. De modo que, lo que se pudo caracterizar como lo mejor de la justicia federal argentina, en lugar de ser enaltecida está siendo perseguida, puesta bajo sospecha. Y le quiero aclarar que Carlos Rozanski llevó, bajo mi patrocinio, una querella contra los integrantes del Consejo de Disciplina de ese organismo por la forma, claramente ligada a métodos de patoterismo, en que se llevaron adelante los procedimientos. Que se terminaron porque Rozanski estaba en condiciones de jubilarse y se jubiló. Pero eso no exime del hecho de que se hayan cometido delitos en la forma que actuaron e impulsaron los procedimientos, respondiendo además a las directivas de Julio Piumato.

¿La Cámara Federal de Casación Penal qué casos toma?

Trabaja como tribunal máximo en instancia penal. Después solo se puede llegar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación en caso de que haya lo que en nuestra jerga llamamos una cuestión federal. Son arquetípicamente los relacionados con la interpretación de la Constitución y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Y tiene jurisdicción sobre toda la justicia federal de todo el país.

¿Usted cree posible hoy una reforma constitucional?

Diría que más que posible es necesaria. Y que debe operar en condiciones de una asamblea constituyente digámosle originaria y que haga una revisión plena de la Constitución Nacional. Porque recordemos que tanto cuando el gobierno alfonsinista impulsó entre 1985 y 1987 una reforma constitucional que no se pudo llevar a cabo, se proponía declarar intangibles los  primeros 33 artículos de la Constitución Nacional, que son los que se denomina su parte dogmática. Lo mismo se repitió cuando, Pacto de Olivos mediante, se habilitó la reforma constitucional de 1994: esos 33 artículos quedaron intangibles.  Con lo cual estamos siendo gobernados, en lo que hace al proyecto político y económico, por cuatro generaciones atrás y además por un criterio que sería hoy absolutamente indeseable, el de una Argentina agroexportadora, fiduciaria y rentística, que lo único que ha generado es una poderosa oligarquía agropecuaria y financiera. Y nada más. Los desafíos modernos sobre recursos y riquezas naturales, la integración con Latinoamérica y el Caribe, las políticas de derechos humanos, todo eso es ajeno al viejo texto de la Constitución. Pertenezco a una entidad, el Instituto Arturo Enrique Sampay, al que le pusimos ese nombre en homenaje a quien en 1949 inicia en el país el constitucionalismo social, y cuyas cláusulas en ese aspecto, sobre todo económicas, son señeras, dignas de ser recuperadas. De manera que también soy partícipe de la necesidad de una nueva Constitución, donde uno de los aspectos a modificar, además de la parte dogmática, será la reconfiguración del poder judicial de la Nación. Tenemos un poder judicial aristocrático, vitalicio, que responde al modelo estadounidense. Y hay que recordarles a los lectores, que El Federalista, un texto basal del movimiento constitucional norteamericano, decía que se requería de un poder aristocrático y vitalicio para evitar desvíos populistas o demagógicos de los poderes políticos. O sea, la preservación del poder económico en última instancia. Necesitamos en el futuro un poder judicial representativo y republicano, cosa que hoy día no lo es.

¿Se había ya intentado hacer una reforma, no?

Pongo de relieve que veníamos trabajando esta idea antes de la compulsa electoral, pero el tema tomó corporeidad recién después. Creo que políticamente se anuncia la idea en el homenaje al 64 natalicio de Hugo Chávez. Ahí la ex presidenta dijo que debimos haber pensado en una nueva Constitución o reforma que asegurará los logros en el empoderamiento del pueblo. Y luego estuvo el acto de Atlanta. Y hay entidades e intelectuales que promueven esta reforma. Y es así porque, si bien habitualmente se piensa que el derecho está para cumplir una función retardataria de los cambios sociales, es cierto también que un uso alternativo del derecho puede cumplir también una función de anticipación y legitimación para cuando se profundice el proyecto nacional, popular, democrático e inclusivo. Esta es la idea y en eso estamos trabajando algunos de nosotros. Y lo importante es pensar que una nueva Constitución tiene que ser obra de todo el pueblo, no un selecto producto de un equipo de laboratorio.

Otro tema bastante inquietante que también se plantea hoy: la posibilidad de que se pague el endeudamiento externo con riquezas naturales o territoriales.

Hay una acción judicial y un proyecto de ley también al respecto. La acción judicial la iniciamos como Instituto Arturo Enrique Sampay y eso después de haber analizado no solamente el texto breve de los dos decretos de endeudamiento de este año 29/2017 y 213/2017, por los que el presidente autorizó a endeudarse al Ministerio de Finanzas en 20.000 millones de dólares más por el primero y en 3.000 millones de francos suizos por el segundo.  Decretos que anticipan o abren las puertas a futuros y nuevos endeudamientos, es bueno aclararlo. Esos dos textos están seguidos de resoluciones y anexos, que en total alcanza las 400 fojas, y han tenido nula publicidad. Los decretos  son del presidente y las resoluciones ministeriales y siguen estrictamente los lineamientos de un memorándum del Fondo Monetario Internacional de noviembre de 2016, donde se dice cómo debe procederse para el ajuste (subir la edad jubilatoria y otras medidas) y cuáles son los requisitos para el nuevo endeudamiento. Entre estos requisitos está la parte más tenebrosa, porque los bienes privados del Estado nacional, provincial o municipal, entre los cuales están los recursos naturales y las riquezas del país, están exentas de la inmunidad soberana del Estado, es decir, que pueden ser ejecutadas. Eso, además de entregar la jurisdicción, que significa entregar la ley aplicable, porque los tribunales extranjeros aplican la ley propia, no otra. Aquí hay otro desvío profundo, porque en el 2014, cuando la Corte podía considerarse todavía un tribunal de prestigio, emitió sentencia en un caso en que un fondo buitre intentaba ejecutar a su favor el fallo que le proporcionó Griesa. Se trata del precedente Claren Corporation Limited contra el gobierno argentino. Siguiendo un dictamen brillante de la procuradora general de la Nación, doctora Alejandra Gils Carbó, se declaró que ese fallo de Griesa era nulo y lesivo del orden público constitucional argentino. Y la Corte reprodujo ese pronunciamiento. Es una sentencia bastante cercana, porque es de 2014. Y no hubo ninguna otra posterior. Y, sin embargo, fue tirada por la borda y se negoció y se pagó de la peor forma, contra el precedente de la Corte. El gobierno recién surgido de las urnas que se jactaba de respetar a los jueces y la independencia y el prestigio de la justicia, tiró por la borda el fallo más importante que en materia económica se dictó por esta Corte Suprema de Justicia de la Nación.

¿Pero los dos decretos presidenciales hacen otras concesiones, tengo entendido?

    No solo se renuncia a la soberanía legislativa y jurisdiccional, sino que además se renuncia a oponer defensa, a intentar moratorias y reestructuraciones de la deuda, es decir, que la Argentina queda atada de pies y manos con el respaldo de sus recursos y riquezas naturales y de sus empresas estatales. Y acá hay dos lesiones a la ley suprema de la Nación que hay que destacar: primero, los pactos internacionales de las Naciones Unidas, tanto el de los derechos civiles y políticos como el de derechos económicos, sociales y culturales, que comienzan con la misma cláusula, declaran de titularidad de los pueblos el conjunto de sus recursos y riquezas naturales, no de los gobiernos, de los Estados, sino de los pueblos. Nuestra Constitución en el artículo 124 establece, bien o mal, la titularidad originaria de las provincias sobre los recursos en sus territorios. Ahora, en ningún lado, el Estado nacional está facultado para obrar por sí para disponer sobre esos recursos y riquezas naturales. Ni el pueblo ha sido consultado ni las provincias ni los municipios han sido oídos previamente a estos decretos. Es un dislate por donde se lo tome. Pero esto es lo que llevó en este año y medio de gestión del nuevo gobierno a contraer una deuda formidable en el sector público (cerca de 90.000 millones de dólares), que será muy difícil de pagar. Y que se anuncia seguirá creciendo. La denuncia a la que aludí está radicada en el juzgado de la doctora María Romilda Servini de Cubría. Veremos qué pasa. Ahora, legisladores, en particular el doctor Darío Martínez, que representa a la provincia de Neuquén, que es donde está Vaca Muerta, la joya más preciada entre las que buscan los acreedores, ha presentado un proyecto de ley donde se declara la nulidad de los dos decretos y además se establece que las regalías no pueden ser ofrecidas en garantía de pago de deuda externa, nacional o provincial. Veremos qué respuesta produce esto, pero quiero decir que es un tema de enorme importancia.

                                                                                                   A.C.

Fotos: Sub.coop